Tajemnica przedsi臋biorstwa w rozumieniu przepis贸w o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zam贸wienia publiczne

Tajemnica przedsi臋biorstwa w rozumieniu przepis贸w o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zam贸wienia publiczne

Zgodnie z 聽brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy o zam贸wieniach publicznych (dalej jako PZP), informacje stanowi膮ce tajemnic臋 przedsi臋biorstwa nie podlegaj膮 ujawnieniu w rozumieniu przepis贸w o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem, 偶e wykonawca nie p贸藕niej ni偶 w terminie sk艂adania ofert lub wniosk贸w o dopuszczenie do udzia艂u w post臋powaniu, zastrzeg艂, 偶e nie mog膮 by膰 one udost臋pniane oraz skutecznie wykaza艂, i偶 zastrze偶one informacje rzeczywi艣cie stanowi膮 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa.

Czym wobec tego jest 鈥瀟ajemnica przedsi臋biorstwa鈥?

Poj臋cie to zosta艂o zdefiniowanie w art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.), zgodnie z kt贸rego tre艣ci膮 przez tajemnic臋 przedsi臋biorstwa rozumie si臋 nieujawnione do wiadomo艣ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi臋biorstwa lub inne informacje posiadaj膮ce warto艣膰 gospodarcz膮, co do kt贸rych przedsi臋biorca podj膮艂 niezb臋dne dzia艂ania w celu zachowania ich poufno艣ci.

Oczywistym wobec tego jest, i偶 wed艂ug art. art. 11 ust. 4 u.z.n.k. za tajemnic臋 przedsi臋biorstwa mo偶e by膰 uznana okre艣lona informacja, je偶eli spe艂nia 艂膮cznie trzy warunki:

  1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi臋biorstwa lub jest informacj膮 posiadaj膮c膮 warto艣膰 gospodarcz膮,
  2. nie zosta艂a ujawniona do wiadomo艣ci publicznej,
  3. podj臋to w stosunku do niej niezb臋dne dzia艂ania w celu zachowania poufno艣ci.

Informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsi臋biorstwa

Pod tym has艂em rozumiemy wszelkie informacje dotycz膮ce w szczeg贸lno艣ci sposobu produkcji, wytwarzania d贸br, pewnych wielko艣ci produkcji czy sprzeda偶y, organizacji dystrybucji. Nale偶y mie膰 na uwadze, 偶e jest to jedynie wyliczenie pokazowe i w 偶aden spos贸b wymienione przyk艂ady nie stanowi膮 katalogu zamkni臋tego. W wyroku z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 128/12 Wojew贸dzki S膮d Administracyjny w Warszawie zwr贸ci艂 uwag臋, 偶e 鈥(鈥) informacja techniczna obejmuje ca艂okszta艂t wiadomo艣ci dotycz膮cych urz膮dze艅 eksploatowanych przez przedsi臋biorc臋, zwi膮zanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposob贸w wytwarzania formu艂 chemicznych, wzor贸w i metod dzia艂ania.鈥

R贸wnie偶 wszelkie informacje, co do kt贸rych rozpowszechnienie mo偶e zagrozi膰 pozycji wykonawcy na danym rynku obdarzone s膮 przymiotem warto艣ci gospodarczej.

Informacja nie ujawniona do wiadomo艣ci publicznej

Pod tym poj臋ciem rozumie si臋 informacje nieznan膮 og贸艂owi czy osobom, kt贸re ze wzgl臋du na pole swego dzia艂ania zawodowego s膮 偶ywo zainteresowane posiadaniem takiej informacji. Je偶eli przedsi臋biorca jasno i wyra藕nie wyra偶a wol臋, by dana informacja pozosta艂a tajemnic膮 dla okre艣lonych odbiorc贸w, stanowi ona 鈥渢ajemnic臋 przedsi臋biorstwa鈥. W wyroku z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 89/01, S膮d Najwy偶szy zwr贸ci艂 uwag臋, 偶e przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wyklucza uznanie za tajemnic臋 przedsi臋biorstwa informacji, kt贸re osoba zainteresowana mo偶e uzyska膰 w zwyk艂ej i dozwolonej drodze. W wyroku z dnia 3 pa藕dziernika 2000 r., I CKN 304/00, S膮d Najwy偶szy nadmieni艂, 偶e informacja nie ujawniona do wiadomo艣ci publicznej traci ochron臋 prawn膮, gdy ka偶dy przedsi臋biorca (czy te偶 potencjalny konkurent) dowiedzie膰 si臋 o niej mo偶e drog膮 zwyk艂膮 i dozwolon膮, a wi臋c np. gdy pewna wiadomo艣膰 jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny ka偶dy fachowiec pozna膰 mo偶e, jak膮 metod臋 produkcji zastosowano.

Informacja, w stosunku do kt贸rej podj臋to niezb臋dne dzia艂ania w celu zachowania poufno艣ci

Podj臋cie niezb臋dnych dzia艂a艅 w celu zachowania poufno艣ci informacji ma prowadzi膰 do sytuacji, w kt贸rej chroniona informacja nie mo偶e dotrze膰 do wiadomo艣ci os贸b, kt贸re ze wzgl臋du na sw贸j zaw贸d lub prowadzon膮 dzia艂alno艣膰 s膮 zainteresowane jej posiadaniem, bez 偶adnych specjalnych stara艅 z ich strony. Ci臋偶ar podj臋cia odpowiednich dzia艂a艅 w celu utrzymania danej wiadomo艣ci w tajemnicy, spoczywa zawsze na przedsi臋biorcy.

W przypadku tajemnicy przedsi臋biorstwa orzecznictwo Krajowej Izby Odwo艂awczej jest sp贸jne i konsekwentne w powy偶szej kwestii (np. KIO/UZP 528/10, KIO 51/11): 鈥瀉by mo偶na by艂o m贸wi膰 o uprawnionym b膮d藕 nieuprawnionym zastrze偶eniu tajemnicy przedsi臋biorstwa Zamawiaj膮cy powinien dokona膰 oceny, czy 艂膮cznie zosta艂y spe艂nione wskazane wy偶ej przes艂anki. Przede wszystkim powinien dokona膰 oceny, jaki charakter ma zastrze偶ona informacja. Nast臋pnie powinien ustali膰, czy informacje zastrze偶one, jako tajemnica przedsi臋biorstwa s膮 takimi informacjami, kt贸re s膮 nieznane og贸艂owi os贸b, kt贸re ze wzgl臋du na prowadzon膮 dzia艂alno艣膰 s膮 zainteresowane jej posiadaniem, jak r贸wnie偶, czy przedsi臋biorca ma wol臋, by dana informacja pozosta艂a tajemnic膮 dla pewnych odbiorc贸w i jakie niezb臋dne czynno艣ci podj膮艂 w celu zachowania poufno艣ci informacji. (…) bardzo precyzyjnie i dok艂adnie nale偶y si臋 odnosi膰 do tre艣ci poszczeg贸lnych dokument贸w, mo偶e bowiem wyst膮pi膰 sytuacja, i偶 tajemnic膮 przedsi臋biorstwa faktycznie jest obj臋ta tylko cz臋艣膰 dokumentu, nie za艣 jego ca艂o艣膰. W takim przypadku zastrze偶enie ca艂ej tre艣ci dokumentu jest nieuprawnione鈥.

Logicznym jest w 艣wietle powy偶szego, i偶 informacje powszechnie znane, 艂atwo dost臋pne, kt贸rych tre艣ci ka偶dy nimi zainteresowany mo偶e lub m贸g艂by si臋 legalnie dowiedzie膰 (np. informacje zawarte w wydawnictwach, przedstawiane na konferencjach i sympozjach) nie mog膮 zatem by膰 uznane za tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. Za takie nie mog膮 by膰 te偶 uznane聽 informacje podane przez zamawiaj膮cego podczas otwarcia ofert, o kt贸rych mowa w art. 86 ust. 3 Pzp.

Decyzja o utajnieniu poszczeg贸lnych informacji nie mo偶e wynika膰 ze swobodnego uznania przedsi臋biorcy, lecz powinna opiera膰 si臋 na uzasadnionym przypuszczeniu, 偶e dana wiadomo艣膰 nie by艂a jeszcze ujawniona do wiadomo艣ci publicznej, a jej ujawnienie zagra偶a艂oby istotnym interesom przedsi臋biorcy oraz 偶e wiadomo艣膰 ta mo偶e by膰 uwa偶ana za poufn膮 w 艣wietle danej bran偶y lub zawodu.

Nieujawnione do wiadomo艣ci publicznej informacje dotycz膮ce zawartych um贸w i kwot z nich wynikaj膮cych, a tak偶e informacje o kontrahentach wykonawcy (odbiorcach us艂ug, dostaw lub rob贸t budowlanych), podwykonawcach zawarte w tych umowach 聽– a takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw za艂膮czony do wniosk贸w na wst臋pie wymienionych wykonawc贸w (warto艣膰, nazwa odbiorcy, przedmiot zam贸wienia, termin realizacji) mog膮 stanowi膰 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. To w艂a艣nie takie dane zosta艂y umieszczone pod poj臋ciem 鈥瀒nne informacje maj膮ce warto艣膰 gospodarcz膮鈥, do kt贸rych odnosi si臋 art. 11 ust. 4 u.z.n.k. definiuj膮cy poj臋cie tajemnicy przedsi臋biorstwa i mog膮 mie膰 znaczenie dla prowadzonej dzia艂alno艣ci gospodarczej, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym. Informacje te podlegaj膮 ochronie i nie mog膮 by膰, w przypadku ich zastrze偶enia przez wykonawc臋, udost臋pnione do wiadomo艣ci publicznej.

S膮d Okr臋gowy w Warszawie w wyroku V Ca 421/07 stwierdzi艂, 偶e wykaz os贸b, kt贸re b臋d膮 wykonywa膰 zam贸wienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynno艣ci oraz dokumenty merytoryczne mog膮 stanowi膰 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. Wykaz os贸b stanowi informacje o niew膮tpliwej warto艣ci dla firmy informatycznej, bior膮c zw艂aszcza pod uwag臋 sytuacj臋 na rynku pracy w bran偶y informatycznej i zwi膮zane z tym ryzyko 鈥瀙odbierania鈥 personelu. Informacje te nale偶y bra膰 pod uwag臋 jako ca艂o艣膰, co oznacza, 偶e przyk艂adowo jawno艣膰 dokument贸w potwierdzaj膮cych wymagane uprawnienia niweczy艂aby zastrze偶enie poufno艣ci wykazu os贸b. W wyroku KIO 667/10 r贸wnie偶 uznano, 偶e 鈥(鈥) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska os贸b, kt贸re b臋d膮 realizowa膰 zam贸wienie, ich kwalifikacji (wykszta艂cenie, uprawnienia) i do艣wiadczenia oraz statusu wzgl臋dem przedsi臋biorcy (pracownik lub osoba, kt贸ra przedsi臋biorca dysponuje na innej podstawie) u艂atwia dotarcie do tych os贸b, a w konsekwencji procedur臋 鈥瀙odkupywania鈥. Nie budzi za艣 w膮tpliwo艣ci, 偶e tego rodzaju zjawisko cz臋sto mo偶e niweczy膰 udzia艂 danego przedsi臋biorcy w okre艣lonym przedsi臋wzi臋ciu gospodarczym i ostatecznie spowodowa膰 zmian臋 pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedz臋, co struktury personelu, jakim pos艂uguje si臋 inny przedsi臋biorca. Na jego podstawie mo偶na bowiem ustali膰, czy dany wykonawca korzysta z w艂asnych zasob贸w kadrowych, czy te偶 z obcych, je艣li za艣 s膮 to pracownicy przedsi臋biorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami si臋 legitymuj膮 (poziom, przedmiot).鈥

W wyroku KIO 908/13 uznano, 偶e 鈥(鈥) informacje o osobach, kt贸re b臋d膮 wykonywa膰 zam贸wienie wraz z informacj膮 o ich kwalifikacjach i do艣wiadczeniu zawodowym mog膮 stanowi膰 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa, kt贸ra w przypadku zastrze偶enia jej poufno艣ci przy sk艂adaniu oferty nie mo偶e zosta膰 ujawniona przez zamawiaj膮cego. Rynek informatyczny jest bowiem specyficznym rynkiem us艂ug charakteryzuj膮cym si臋 szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie konieczno艣ci膮 dysponowania wykwalifikowan膮 kadr膮 specjalist贸w. Tak wi臋c informacje o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i do艣wiadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego wykonawcy maj膮 znaczenie gospodarcze. Dla podmiot贸w 艣wiadcz膮cych us艂ugi na rynku informatycznym o sile firmy przes膮dzaj膮 bowiem ludzie, gdy偶 na rynku tego rodzaju us艂ug poszukiwani s膮 przede wszystkim wysokiej klasy specjali艣ci. Powoduje to konieczno艣膰 zabezpieczania si臋 firm przed dost臋pem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego te偶 Izba podzieli艂a w tym wzgl臋dzie stanowisko zamawiaj膮cego i przyst臋puj膮cego, uznaj膮c i偶 informacje na temat kluczowych specjalist贸w, mog膮 podlega膰 ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurent贸w, kt贸rzy przyk艂adowo mogliby pr贸bowa膰 pozyska膰 ich dla w艂asnych potrzeb i prowadzonej dzia艂alno艣ci.鈥

Mo偶liwo艣ci zastrze偶enia, jako tajemnica przedsi臋biorstwa, wykazu os贸b, maj膮cych wykonywa膰 zam贸wienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdzi艂 r贸wnie偶 S膮d Okr臋gowy w Warszawie, w wyroku V Ca 421/07 (zob. KIO 667/10, KIO/UZP 117 /10).

W wyroku KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwo艂awcza uzna艂a, 偶e dokument mo偶e stanowi膰 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa, je偶eli zawiera informacj臋 o sposobie organizacji kadrowego zaplecza. W ocenie 聽Krajowej Izby 聽Odwo艂awczej 鈥濿skazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale tak偶e sposobu dysponowania osob膮 i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie mo偶e podlega膰 w tym przypadku zbi贸r tych wszystkich informacji, gdy偶 Przyst臋puj膮cy funkcjonuje na rynku us艂ug, a jako艣膰, renom臋 przedsi臋biorstwa w sektorze us艂ugowym buduje prawid艂owy spos贸b doboru os贸b t臋 us艂ug臋 realizuj膮cych. To dob贸r os贸b wchodz膮cych w sk艂ad przedsi臋biorstwa Przyst臋puj膮cego lub os贸b, kt贸rymi Przyst臋puj膮cy dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji us艂ugi. W ocenie Izby fakt, 偶e w przysz艂o艣ci na etapie realizacji zam贸wienia publicznego sk艂ad osobowy zespo艂u realizuj膮cego us艂ug臋 mo偶e sta膰 si臋 jawny nie powoduje automatycznie, 偶e odpada mo偶liwo艣膰 zastrze偶enia tajemnicy przedsi臋biorstwa. Nie mo偶na odm贸wi膰 wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie b臋dzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru os贸b do realizacji zam贸wienia. Utrzymanie w tym zakresie poufno艣ci do czasu, co najmniej zawarcia umowy, mo偶e mie膰 wymiar gospodarczy – mo偶liwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym post臋powaniu w przypadku nie uzyskania zam贸wienia. Nie bez znaczenia jest tak偶e podniesiona przez Przyst臋puj膮cego okoliczno艣膰 obawy przed podkupywaniem pracownik贸w. W ocenie Izby, utrzymanie danych osobowych wskazanych os贸b mo偶e chroni膰 tak przedsi臋biorc臋 jak i wskazane osoby przed pr贸b膮 ich pozyskania przez konkurencj臋. W odniesieniu do przedsi臋biorcy zachowanie poufno艣ci mo偶e oszcz臋dzi膰 mu koszt贸w w przypadku konieczno艣ci ponownego kompletowania zespo艂u w sytuacji podkupienia pracownik贸w. W ocenie Izby ma to znaczenie w przypadku przedmiotowego post臋powania, gdzie Zamawiaj膮cy wymaga艂, aby w przypadku, gdy wykonawca sk艂ada ofert臋 na wi臋cej ni偶 jedn膮 cz臋艣膰 zam贸wienia, osoby wskazane w wykazie os贸b do realizacji zam贸wienia nie mog膮 si臋 powtarza膰 w poszczeg贸lnych cz臋艣ciach.鈥.

W wyroku KIO 1797/11; KIO 1801/11; KIO 1807/11; KIO 1808/11; KIO1813/11; KIO 1817/11 wskazano natomiast, i偶 fakt wykazywania si臋 zam贸wieniami zdobytymi na rynku zam贸wie艅 publicznych, gdzie pewne informacje mo偶na uzyska膰 poprzez dost臋p do publicznych og艂osze艅 o zam贸wieniach i jawne umowy w sprawie zam贸wienia publicznego nie oznacza jeszcze, 偶e dane te nie mog膮 stanowi膰 tajemnicy handlowej. Wykaz us艂ug zawiera膰 mo偶e bowiem du偶o bardziej szczeg贸艂owe informacje, ni偶 wynikaj膮ce cho膰by z og艂osze艅 w zam贸wieniach, a wiedza, kt贸r膮 uzyska艂by wykonawca po zapoznaniu si臋 z dokumentami pozwala艂aby na zapoznanie si臋 z aspektami dzia艂alno艣ci wykonawcy, prze艣ledzenie jego aktywno艣ci gospodarczej, jakie zam贸wienia zrealizowa艂, kto by艂 odbiorc膮 danych zam贸wie艅, oraz uzyskanie informacji na temat przychod贸w.

Za tajemnic臋 przedsi臋biorstwa mog膮 by膰 r贸wnie偶 uznane wyja艣nienia wykonawcy sk艂adane w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra偶膮co nisk膮 cen臋 w stosunku do przedmiotu zam贸wienia. W wyroku KIO 908/13 uznano, 偶e wyja艣nienia z艂o偶one przez wykonawc臋 mog膮 by膰 uznane za stanowi膮ce tajemnic臋 przedsi臋biorstwa, gdy偶 鈥(…) zar贸wno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotw贸rcze ujawnione przez wykonawc臋 na 偶膮danie zamawiaj膮cego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest cen膮 ra偶膮co niska, stanowi膮 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa i mog膮 by膰 przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, r贸wnie偶 tymi uczestnicz膮cymi w przetargu (…)鈥 (wyrok SO w K. z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstaj膮 bowiem na potrzeby konkretnego post臋powania o zam贸wienie publiczne.

Tak wi臋c informacje zawarte w wyja艣nieniach wykonawcy maj膮 rzeczywist膮, wymiern膮 warto艣膰 gospodarcz膮. Spos贸b budowania strategii cenowej w ofercie i elementy sk艂adowe tej strategii spe艂niaj膮 przes艂anki uznania informacji tych za tajemnic臋 przedsi臋biorstwa, stanowi膮 jego know – how, jako posiadaj膮cych warto艣膰 handlow膮 i gospodarcz膮, obrazuj膮 bowiem rozwi膮zanie dotycz膮ce kalkulacji ceny, kt贸ra pozwoli艂a na wyb贸r oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.鈥

Anna Sznycer-Klein, radca prawny