Zmiana wykonawcy umowy zawartej w wyniku udzielenia zam贸wienia publicznego

Zmiana wykonawcy umowy zawartej w wyniku udzielenia zam贸wienia publicznego

Jedna z podstawowych zasad prawa zam贸wie艅 publicznych stanowi, 偶e 鈥瀂am贸wienia udziela si臋 wy艂膮cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy鈥. Zasada ta jest zawarta w art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam贸wie艅 publicznych z p贸藕n. zm. (nazywana dalej 鈥瀙zp鈥), i聽podsumowuje to, co intuicyjnie wydaje si臋 by膰 sam膮 istot膮 zam贸wie艅 publicznych 鈥 fakt, 偶e zam贸wienie powinno by膰 realizowane przez indywidualnie wyznaczonego, najlepszego wykonawc臋, wybranego pod k膮tem wymaga艅 konkretnego zamawiaj膮cego i wymog贸w danego przedsi臋wzi臋cia. Zasada ta przek艂ada si臋 r贸wnie偶 na mo偶liwo艣膰 dokonywania zmian podmiotowych w umowach zawartych na skutek udzielenia zam贸wienia publicznego, w tym na mo偶liwo艣膰 przenoszenia wynikaj膮cych z takich um贸w praw, obowi膮zk贸w, wierzytelno艣ci i d艂ug贸w.

W wyroku z dnia 21 pa藕dziernika 2016 r. o sygnaturze KIO 1893/16 Krajowa Izba Odwo艂awcza (nazywana dalej tak偶e 鈥濳IO鈥) wskaza艂a wyra藕nie, 偶e: 鈥瀂asada udzielenia zam贸wienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy okre艣lona w art. 7 ust. 3ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zam贸wie艅 publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), uwzgl臋dniaj膮c (鈥) racjonalno艣膰 przepis贸w, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przej臋cia d艂ug贸w na rzecz podmiot贸w lub przez podmioty nieuczestnicz膮ce w post臋powaniu o zam贸wienie publiczne鈥. Teza ta pojawia艂a si臋 wielokrotnie tak偶e we wcze艣niejszym orzecznictwie KIO, w tym m. in. w wyrokach o sygnaturach: KIO 330/16, 2816/15 i 2660/14.聽 Nale偶y j膮 jednak rozpatrywa膰 w szerszym kontek艣cie.

Do wej艣cia w 偶ycie ustawy nowelizuj膮cej z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zam贸wie艅 publicznych i niekt贸rych innych ustaw, zakazane by艂y wszelkie 鈥瀒stotne鈥 zmiany postanowie艅 zawartej umowy w stosunku do tre艣ci oferty, na podstawie kt贸rej dokonano wyboru wykonawcy, 鈥瀋hyba 偶e zamawiaj膮cy przewidzia艂 mo偶liwo艣膰 dokonania takiej zmiany w og艂oszeniu o zam贸wieniu lub w聽specyfikacji istotnych warunk贸w zam贸wienia oraz okre艣li艂 warunki takiej zmiany鈥. Regu艂a ta, wyra偶ona w art. 144 ust. 1 pzp by艂a te偶 uzupe艂niona o zawart膮 w ust. 2 zasad臋, 偶e: 鈥瀂miana umowy dokonana z聽naruszeniem ust. 1 podlega uniewa偶nieniu鈥. Na gruncie pzp sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r. dozwolone s膮 by艂y zatem wszystkie zmiany o聽nieistotnym charakterze, a zmiany istotne ani nieistotne nie zosta艂y zdefiniowane.

Zmiana wykonawcy 鈥 a wi臋c zmiana podmiotowa 鈥 oczywi艣cie nie nale偶y do ma艂o znacz膮cych, jednak w niekt贸rych przypadkach mog艂a stanowi膰 zmian臋 nieistotn膮. Dzia艂o si臋 tak mianowicie wtedy, gdy do zmiany wykonawcy dochodzi艂o wskutek sukcesji uniwersalnej, np. przekszta艂cenia wykonawcy w聽rozumieniu kodeksu sp贸艂ek handlowych, albo te偶 wykonawca zbywa艂 swoje przedsi臋biorstwo w聽zwi膮zku z czym przechodzi艂o ono w ca艂o艣ci na w艂asno艣膰 innego podmiotu. W贸wczas zmiana mia艂a charakter bardziej formalny ni偶 praktyczny. Nadal spe艂nione by艂y bowiem wymogi, kt贸re zadecydowa艂y o wyborze danego podmiotu na wykonawc臋 umowy. Innymi s艂owy tre艣膰 nadal by艂a zachowana, a zmianie ulega艂a jedynie forma.

Ponadto w przypadku zbycia przedsi臋biorstwa, zgodnie z tre艣ci膮 art. 554 zd. 1 kodeksu cywilnego: 鈥濶abywca przedsi臋biorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywc膮 za jego zobowi膮zania zwi膮zane z prowadzeniem przedsi臋biorstwa lub gospodarstwa, chyba 偶e w chwili nabycia nie wiedzia艂 o tych zobowi膮zaniach, mimo zachowania nale偶ytej staranno艣ci鈥. Oznacza to wi臋c, 聽偶e dotychczasowy wykonawca zam贸wienia nie zostaje zwolniony ze swojego d艂ugu, a jedynie, 偶e zamawiaj膮cy zyskuje kolejnego d艂u偶nika solidarnego. Mamy wi臋c do czynienia ze zmian膮 podmiotow膮, ale o taich charakterze, kt贸ry nie stoi w sprzeczno艣ci z art. 7 ust. 3 pzp. (vide: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-wykonawcy-zamowienia-publicznego, wersja z dnia: 08.05.2017 r.).

Obecnie, po wej艣ciu w 偶ycie nowelizacji pzp z dnia 22 czerwca 2017 r., rzeczona ustawa zawiera ju偶 wyra藕na regulacj臋 dopuszczalnej zmiany wykonawcy w umowie zawartej na skutek udzielenia zam贸wienia publicznego. Art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp stanowi teraz bowiem co nast臋puje: 鈥瀂akazuje si臋 zmian postanowie艅 zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do tre艣ci oferty, na podstawie kt贸rej dokonano wyboru wykonawcy, chyba 偶e zachodzi co najmniej jedna z nast臋puj膮cych okoliczno艣ci (鈥) wykonawc臋, kt贸remu zamawiaj膮cy udzieli艂 zam贸wienia, ma zast膮pi膰 nowy wykonawca:

  1. na podstawie postanowie艅 umownych, o kt贸rych mowa w pkt 1,
  2. w wyniku po艂膮czenia, podzia艂u, przekszta艂cenia, upad艂o艣ci, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsi臋biorstwa, o ile nowy wykonawca spe艂nia warunki udzia艂u w post臋powaniu, nie zachodz膮 wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie poci膮ga to za sob膮 innych istotnych zmian umowy,
  3. w wyniku przej臋cia przez zamawiaj膮cego zobowi膮za艅 wykonawcy wzgl臋dem jego podwykonawc贸w鈥.

Wskazane wcze艣niej przypadki zmiany wykonawcy wskutek jego przekszta艂cenia albo przeniesienia w艂asno艣ci jego przedsi臋biorstwa 鈥 kt贸re uzna膰 nale偶y za nieistotne 鈥 zosta艂y wi臋c wyra藕nie w艂膮czone do tre艣ci art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp, a ich dopuszczalno艣膰 i zgodno艣膰 z prawem zosta艂a w spos贸b jednoznaczny przes膮dzona.

Nadal dopuszczalne s膮 zmiany nieistotne 鈥 w tym 鈥瀗ieistotna鈥 zmiana wykonawcy 鈥 przy czym w聽aktualnym stanie prawnym zmiany istotne zosta艂y ju偶 wyra藕nie okre艣lone w tre艣ci art. 144. Art. 144 ust. 1 pkt. 5 pzp stanowi bowiem, 偶e: 鈥瀂akazuje si臋 zmian postanowie艅 zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do tre艣ci oferty, na podstawie kt贸rej dokonano wyboru wykonawcy, chyba 偶e zachodzi co najmniej jedna z nast臋puj膮cych okoliczno艣ci (鈥) zmiany, niezale偶nie od ich warto艣ci, nie s膮 istotne w rozumieniu ust. 1e鈥. Tymczasem wspomniany ust臋p 1e w pkt. 2 lit. d wskazuje, 偶e: 鈥瀂mian臋 postanowie艅 zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje si臋 za istotn膮, je偶eli (鈥)聽polega na zast膮pieniu wykonawcy, kt贸remu zamawiaj膮cy udzieli艂 zam贸wienia, nowym wykonawc膮, w聽przypadkach innych ni偶 wymienione w ust. 1 pkt 4鈥. Z powy偶szego mo偶na wywie艣膰 wniosek, 偶e ka偶da zmiana wykonawcy, dokonana poza warunkami art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp jest zmian膮 istotn膮, a聽zatem jednocze艣nie niedopuszczaln膮 w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt. 5 tej偶e ustawy.

Warto zauwa偶y膰, 偶e w pierwotnej wersji art. 144 pzp ustawodawca dopu艣ci艂 wy艂膮cznie te zmiany umowy, kt贸re zosta艂y wyra藕nie przewidziane w og艂oszeniu o zam贸wieniu lub specyfikacji istotnych warunk贸w zam贸wienia, nie zezwalaj膮c blankietowo na zmiany 鈥瀗ieistotne鈥 w swojej naturze. Nie u偶y艂 on bowiem w og贸le s艂owa 鈥瀒stotne鈥 opisuj膮c dopuszczalne zmiany. Jeszcze w聽wyroku S膮du Najwy偶szego z dnia 13 stycznia 2004 r. o sygnaturze V CK 97/03 podnoszono wi臋c og贸lnie, 偶e niemo偶liwo艣膰 dokonania zmiany wykonawcy po zawarciu umowy (nieprzewidzianej pierwotnie w聽og艂oszeniu lub SIWZ) wynika z samej istoty zam贸wienia publicznego.

Tytu艂em zako艅czenia nale偶y wskaza膰, 偶e art. 1 pkt. 145 wspominanej ju偶 ustawy nowelizuj膮cej pzp z聽dnia 22 czerwca 2016 r. (obejmuj膮cy now膮 tre艣膰 art. 144 pzp) wszed艂 w 偶ycie jeszcze w lipcu 2016 r., natomiast zgodnie z jej art. 19 ust. 1 鈥濪o um贸w w sprawach zam贸wie艅 publicznych zawartych przed dniem wej艣cia w 偶ycie niniejszej [nowelizuj膮cej 鈥 przyp. autora] ustawy stosuje si臋 przepisy dotychczasowe鈥. Jednak偶e w przypadkach wskazanych wyra藕nie w art. 19 ust. 3 鈥濪opuszczalne s膮 zmiany um贸w w sprawie zam贸wienia publicznego, zawartych przed dniem wej艣cia w 偶ycie niniejszej [nowelizuj膮cej 鈥 przyp. autora] ustawy lub zawartych w wyniku post臋powania o udzielenie zam贸wienia publicznego wszcz臋tego przed dniem wej艣cia w 偶ycie niniejszej ustawy [przyp. 鈥 j.w.]鈥.

Klaudia Albercka-Toczko, aplikant radcowski