Aktualności prawne

Zmiana wykonawcy umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego

Facebook
Twitter
LinkedIn

Jedna z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych stanowi, że „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Zasada ta jest zawarta w art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z późn. zm. (nazywana dalej „pzp”), i podsumowuje to, co intuicyjnie wydaje się być samą istotą zamówień publicznych – fakt, że zamówienie powinno być realizowane przez indywidualnie wyznaczonego, najlepszego wykonawcę, wybranego pod kątem wymagań konkretnego zamawiającego i wymogów danego przedsięwzięcia. Zasada ta przekłada się również na możliwość dokonywania zmian podmiotowych w umowach zawartych na skutek udzielenia zamówienia publicznego, w tym na możliwość przenoszenia wynikających z takich umów praw, obowiązków, wierzytelności i długów.

W wyroku z dnia 21 października 2016 r. o sygnaturze KIO 1893/16 Krajowa Izba Odwoławcza (nazywana dalej także „KIO”) wskazała wyraźnie, że: „Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), uwzględniając (…) racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Teza ta pojawiała się wielokrotnie także we wcześniejszym orzecznictwie KIO, w tym m. in. w wyrokach o sygnaturach: KIO 330/16, 2816/15 i 2660/14.  Należy ją jednak rozpatrywać w szerszym kontekście.

Do wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw, zakazane były wszelkie „istotne” zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, „chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. Reguła ta, wyrażona w art. 144 ust. 1 pzp była też uzupełniona o zawartą w ust. 2 zasadę, że: „Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu”. Na gruncie pzp sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r. dozwolone są były zatem wszystkie zmiany o nieistotnym charakterze, a zmiany istotne ani nieistotne nie zostały zdefiniowane.

Zmiana wykonawcy – a więc zmiana podmiotowa – oczywiście nie należy do mało znaczących, jednak w niektórych przypadkach mogła stanowić zmianę nieistotną. Działo się tak mianowicie wtedy, gdy do zmiany wykonawcy dochodziło wskutek sukcesji uniwersalnej, np. przekształcenia wykonawcy w rozumieniu kodeksu spółek handlowych, albo też wykonawca zbywał swoje przedsiębiorstwo w związku z czym przechodziło ono w całości na własność innego podmiotu. Wówczas zmiana miała charakter bardziej formalny niż praktyczny. Nadal spełnione były bowiem wymogi, które zadecydowały o wyborze danego podmiotu na wykonawcę umowy. Innymi słowy treść nadal była zachowana, a zmianie ulegała jedynie forma.

Ponadto w przypadku zbycia przedsiębiorstwa, zgodnie z treścią art. 554 zd. 1 kodeksu cywilnego: „Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności”. Oznacza to więc,  że dotychczasowy wykonawca zamówienia nie zostaje zwolniony ze swojego długu, a jedynie, że zamawiający zyskuje kolejnego dłużnika solidarnego. Mamy więc do czynienia ze zmianą podmiotową, ale o taich charakterze, który nie stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 3 pzp. (vide: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-wykonawcy-zamowienia-publicznego, wersja z dnia: 08.05.2017 r.).

Obecnie, po wejściu w życie nowelizacji pzp z dnia 22 czerwca 2017 r., rzeczona ustawa zawiera już wyraźna regulację dopuszczalnej zmiany wykonawcy w umowie zawartej na skutek udzielenia zamówienia publicznego. Art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp stanowi teraz bowiem co następuje: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności (…) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

  1. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
  2. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
  3. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców”.

Wskazane wcześniej przypadki zmiany wykonawcy wskutek jego przekształcenia albo przeniesienia własności jego przedsiębiorstwa – które uznać należy za nieistotne – zostały więc wyraźnie włączone do treści art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp, a ich dopuszczalność i zgodność z prawem została w sposób jednoznaczny przesądzona.

Nadal dopuszczalne są zmiany nieistotne – w tym „nieistotna” zmiana wykonawcy – przy czym w aktualnym stanie prawnym zmiany istotne zostały już wyraźnie określone w treści art. 144. Art. 144 ust. 1 pkt. 5 pzp stanowi bowiem, że: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności (…) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e”. Tymczasem wspomniany ustęp 1e w pkt. 2 lit. d wskazuje, że: „Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli (…) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4”. Z powyższego można wywieść wniosek, że każda zmiana wykonawcy, dokonana poza warunkami art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp jest zmianą istotną, a zatem jednocześnie niedopuszczalną w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt. 5 tejże ustawy.

Warto zauważyć, że w pierwotnej wersji art. 144 pzp ustawodawca dopuścił wyłącznie te zmiany umowy, które zostały wyraźnie przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zezwalając blankietowo na zmiany „nieistotne” w swojej naturze. Nie użył on bowiem w ogóle słowa „istotne” opisując dopuszczalne zmiany. Jeszcze w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. o sygnaturze V CK 97/03 podnoszono więc ogólnie, że niemożliwość dokonania zmiany wykonawcy po zawarciu umowy (nieprzewidzianej pierwotnie w ogłoszeniu lub SIWZ) wynika z samej istoty zamówienia publicznego.

Tytułem zakończenia należy wskazać, że art. 1 pkt. 145 wspominanej już ustawy nowelizującej pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. (obejmujący nową treść art. 144 pzp) wszedł w życie jeszcze w lipcu 2016 r., natomiast zgodnie z jej art. 19 ust. 1 „Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej [nowelizującej – przyp. autora] ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe”. Jednakże w przypadkach wskazanych wyraźnie w art. 19 ust. 3 „Dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej [nowelizującej – przyp. autora] ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy [przyp. – j.w.]”.

Klaudia Albercka-Toczko, aplikant radcowski

pexels-photo-29106 m
Wiadomości

Unijna Dyrektywa OMNIBUS – nowe obowiązki dla przedsiębiorców

Od 1 stycznia 2023 roku weszły w życie nowe przepisy, wprowadzające do polskiego porządku prawnego trzy dyrektywy Parlamentu Europejskiego. Przepisy te mają na celu ujednolicenie oraz wzmocnienie zasad ochrony konsumentów. Mowa tu w szczególności  o tzw. „Dyrektywie Omnibus”.  Dyrektywa OMNIBUS – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r. Regulacje zawarte w Dyrektywie Omnibus dotyczą nie tylko dostawców platform

Czytaj więcej »
Newsletter

Newsletter prawny i gospodarczy MGS LAW – grudzień 2022 r.

Zmiany w prawie, nowelizacje kodeksów i ustaw – informacje zebrane z końcem grudnia 2022 r. Newsletter prawny i gospodarczy przygotowany przez Zespół Kancelarii MGS LAW to syntetyczne informacje na temat zmian w prawie i aktualnego orzecznictwa. PRAWO ENERGETYCZNE Zawieszenie obowiązku informowania przez przedsiębiorstwa obrotu energią elektryczną o strukturze ceny energii dostarczanej do odbiorców Klaster Energii Koncesja na magazynowanie energii

Czytaj więcej »
O Nas

Kup kalendarz charytatywny – pomóż zwierzętom

Serdecznie zachęcamy naszych Klientów i Współpracowników do zakupu psich  i kocich  kalendarzy charytatywnych . Cena kalendarza to 50 zł (płatność gotówką ). Kupując kalendarz pomagasz zwierzętom. Cały dochód ze sprzedaży przeznaczony jest ma potrzeby podopiecznych Schroniska dla bezdomnych zwierząt SOPOTKOWO. Szczegóły na stronie schroniska. https://schronisko.sopot.pl/…/sopotkowe-kalendarze-2023/ Życzymy Państwu przy tej okazji wszystkiego co najlepsze w Nowym Roku! Zespół MGS

Czytaj więcej »