Jedna z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych stanowi, że „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Zasada ta jest zawarta w art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z późn. zm. (nazywana dalej „pzp”), i podsumowuje to, co intuicyjnie wydaje się być samą istotą zamówień publicznych – fakt, że zamówienie powinno być realizowane przez indywidualnie wyznaczonego, najlepszego wykonawcę, wybranego pod kątem wymagań konkretnego zamawiającego i wymogów danego przedsięwzięcia. Zasada ta przekłada się również na możliwość dokonywania zmian podmiotowych w umowach zawartych na skutek udzielenia zamówienia publicznego, w tym na możliwość przenoszenia wynikających z takich umów praw, obowiązków, wierzytelności i długów.

W wyroku z dnia 21 października 2016 r. o sygnaturze KIO 1893/16 Krajowa Izba Odwoławcza (nazywana dalej także „KIO”) wskazała wyraźnie, że: „Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), uwzględniając (…) racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Teza ta pojawiała się wielokrotnie także we wcześniejszym orzecznictwie KIO, w tym m. in. w wyrokach o sygnaturach: KIO 330/16, 2816/15 i 2660/14.  Należy ją jednak rozpatrywać w szerszym kontekście.

Do wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw, zakazane były wszelkie „istotne” zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, „chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. Reguła ta, wyrażona w art. 144 ust. 1 pzp była też uzupełniona o zawartą w ust. 2 zasadę, że: „Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu”. Na gruncie pzp sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r. dozwolone są były zatem wszystkie zmiany o nieistotnym charakterze, a zmiany istotne ani nieistotne nie zostały zdefiniowane.

Zmiana wykonawcy – a więc zmiana podmiotowa – oczywiście nie należy do mało znaczących, jednak w niektórych przypadkach mogła stanowić zmianę nieistotną. Działo się tak mianowicie wtedy, gdy do zmiany wykonawcy dochodziło wskutek sukcesji uniwersalnej, np. przekształcenia wykonawcy w rozumieniu kodeksu spółek handlowych, albo też wykonawca zbywał swoje przedsiębiorstwo w związku z czym przechodziło ono w całości na własność innego podmiotu. Wówczas zmiana miała charakter bardziej formalny niż praktyczny. Nadal spełnione były bowiem wymogi, które zadecydowały o wyborze danego podmiotu na wykonawcę umowy. Innymi słowy treść nadal była zachowana, a zmianie ulegała jedynie forma.

Ponadto w przypadku zbycia przedsiębiorstwa, zgodnie z treścią art. 55⁴ zd. 1 kodeksu cywilnego: „Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności”. Oznacza to więc,  że dotychczasowy wykonawca zamówienia nie zostaje zwolniony ze swojego długu, a jedynie, że zamawiający zyskuje kolejnego dłużnika solidarnego. Mamy więc do czynienia ze zmianą podmiotową, ale o taich charakterze, który nie stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 3 pzp. (vide: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-wykonawcy-zamowienia-publicznego, wersja z dnia: 08.05.2017 r.).

Obecnie, po wejściu w życie nowelizacji pzp z dnia 22 czerwca 2017 r., rzeczona ustawa zawiera już wyraźna regulację dopuszczalnej zmiany wykonawcy w umowie zawartej na skutek udzielenia zamówienia publicznego. Art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp stanowi teraz bowiem co następuje: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności (…) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

1. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
2. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
3. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców”.

Wskazane wcześniej przypadki zmiany wykonawcy wskutek jego przekształcenia albo przeniesienia własności jego przedsiębiorstwa – które uznać należy za nieistotne – zostały więc wyraźnie włączone do treści art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp, a ich dopuszczalność i zgodność z prawem została w sposób jednoznaczny przesądzona.

Nadal dopuszczalne są zmiany nieistotne – w tym „nieistotna” zmiana wykonawcy – przy czym w aktualnym stanie prawnym zmiany istotne zostały już wyraźnie określone w treści art. 144. Art. 144 ust. 1 pkt. 5 pzp stanowi bowiem, że: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności (…) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e”. Tymczasem wspomniany ustęp 1e w pkt. 2 lit. d wskazuje, że: „Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli (…) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4”. Z powyższego można wywieść wniosek, że każda zmiana wykonawcy, dokonana poza warunkami art. 144 ust. 1 pkt. 4 pzp jest zmianą istotną, a zatem jednocześnie niedopuszczalną w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt. 5 tejże ustawy.

Warto zauważyć, że w pierwotnej wersji art. 144 pzp ustawodawca dopuścił wyłącznie te zmiany umowy, które zostały wyraźnie przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zezwalając blankietowo na zmiany „nieistotne” w swojej naturze. Nie użył on bowiem w ogóle słowa „istotne” opisując dopuszczalne zmiany. Jeszcze w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. o sygnaturze V CK 97/03 podnoszono więc ogólnie, że niemożliwość dokonania zmiany wykonawcy po zawarciu umowy (nieprzewidzianej pierwotnie w ogłoszeniu lub SIWZ) wynika z samej istoty zamówienia publicznego.

Tytułem zakończenia należy wskazać, że art. 1 pkt. 145 wspominanej już ustawy nowelizującej pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. (obejmujący nową treść art. 144 pzp) wszedł w życie jeszcze w lipcu 2016 r., natomiast zgodnie z jej art. 19 ust. 1 „Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej [nowelizującej – przyp. autora] ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe”. Jednakże w przypadkach wskazanych wyraźnie w art. 19 ust. 3 „Dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej [nowelizującej – przyp. autora] ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy [przyp. – j.w.]”.

Klaudia Albercka-Toczko, aplikant radcowski